Gayrimenkul Ticaretinde Devamlılık ve Ticari Amaç
İvazsız olarak iktisap edilen gayrimenkul üzerine inşa edilen bağımsız bölümlerin satılmasından elde edilen kazancın, faaliyetin devamlılık taşımaması ve gayrimenkulün iktisabında ticari amaç bulunmaması nedeniyle, ticari kazanç olarak değerlendirilerek vergilendirilemeyeceği ve Gayrimenkul ticaretinde devamlılık
T.C. DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas : 2005/46
Karar : 2005/103
Tarih : 22.04.2005
ÖZET
İvazsız olarak iktisap edilen arsa üzerine inşa edilen binada yer alan bağımsız bölümlerin kat irtifakı halinde satılmasından elde edilen kazancın, faaliyetin devamlılık taşımaması ve gayrimenkulun iktisabında ticari amaç bulunmaması nedeniyle, ticari kazanç olarak değerlendirilerek vergilendirilemeyeceği hakkında.
Temyiz Eden : ……. Vergi Dairesi Müdürlüğü
Karşı Taraf : ………..
Vekili : Av. …., Av. …
İstemin Özet : İvazsız olarak iktisap ettiği arsa üzerine inşa ettiği binada yer alan bağımsız bölümlerin kat irtifakı halinde satılmasından elde ettiği ticari kazancını vergi dairesinin bilgisi dışında bıraktığı yolunda düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı adına 1998 yılı için re”sen gelir vergisi ve ek gelir vergisi salınmış, fon payı hesaplanmış, ağır kusur, kusur, vergi zıyaı ve özel usulsüzlük cezası kesilmiştir.
Aydın Vergi Mahkemesi 9.5.2001 günlü ve E:2000/705, K:2001/251 sayılı kararıyla; üzerine konut ve işyeri inşa edilen gayrimenkulun davacı tarafından veraset yoluyla iktisap edildiği, bunun dışında başka gayrimenkul alım-satım ve inşa işiyle uğraşmadığı, devamlılık taşımayan bu faaliyetin 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37 nci maddesinin 2 nci fıkrasının 4 üncü bendinde yer alan düzenleme uyarınca vergiye tabi tutulmasına olanak bulunmadığı, ayrıca inşaatın yapıldığı gayrimenkulun iktisabında ticari amaç bulunmadığı ve servetin değerlendirilmesi amacıyla arsa üzerine inşaat yapıldığı, bu yolla servet biçim değiştirdiğinden ticari nitelik taşımayan faaliyetin arızi ticari kazanç olarak da vergilendirilemeyeceği sonucuna varıldığından, tarhiyatta yasaya uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle vergi ve cezalan kaldırmıştır.
Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi 17.9.2003 günlü ve E:2001/3478, K:2003/4056 sayılı kararıyla; ivazsız olarak iktisap olunan arsa üzerine bina yapılması ya da ivazsız iktisap olunan binanın yıkılarak yerine bina yapılması sonucu ortaya çıkan yeni binanın, arsa bedelinden daha yüksek bir inşaat maliyeti içerdiğinden artık karşılıksız edinilmiş bir mal olmadığı, böyle bir ivaz karşılığı edilenilen uyuşmazlığa konu olan binada yer alan bağımsız bölümlerin kat irtifakı şeklinde değişik tarihlerde elden çıkarılmış olması nedeniyle devamlılık unsurunun oluştuğu, kazanç sağlama amacı dışında satış yapıldığı iddiasının da kanıtlanamadığı, davacının bu faaliyeti nedeniyle elde ettiği kazancının ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, takdir olunan matrahın hukuka uygun olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, tarhiyatın kaldırılması yönünde verilen kararda isabet görülmediği, gerekçesiyle kararı bozmuştur.
Bozma kararına uymayan Aydın Vergi Mahkemesi 21.9.2004 günlü ve E:2004/496, K:2004/469 sayılı kararıyla, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak; diğer yandan davacı adına 1998-2000 yılına ilişkin olarak aynı nedenlerle re”sen salınan cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarına karşı açılan davalarda vergi ve cezaların kaldırılmasına yönelik kararlarının Danıştay Dokuzuncu Dairesince onandığı gerekçesiyle kararında ısrar etmiştir.
Vergi dairesi müdürlüğü tarafından tarhiyatta yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek ısrar kararı temyiz edilmiştir.
Savunmanın Özet : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi Özlem ULAŞ”ın Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar ısrar kararının bozulmasını sağlayacak durumda görülmediğinden temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Nurten KARAÇAY”ın Düşüncesi: İdare ve yergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen vergi mahkemesi ısrar kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Aydın Vergi Mahkemesinin 21.9.2004 günlü ve E:2004/496, K:2004/469 sayılı ısrar kararı, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.
Bu nedenlerle temyiz isteminin reddine, 22.4.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Milas, Yeni Değirmenciler Mevkiinde kain ve üzerlerinde yapı bulunan 383 ada, (11) ve (13) parsel sayılı taşınmazlar, murisinin ölümüyle davacıya intikal etmiş ve bu intikal, 20.1.1993 tarihinde 286 yevmiye numarasıyla davacı adına tescil yapılarak gerçekleştirilmiş, böylece her iki taşınmaz davacının servetine dahil olmuştur. Servete dahil olan bu taşınmazlara ait parseller, dokuz ay sonra ve 22.9.1993 tarihinde davacının istemi üzerine birleştirilmiş ve (31) parsel sayısı ile tapuda işlem görmüştür.
Bu davanın konusunu; oluşan yeni parsel üzerindeki iki ayrı yapı yıkıldıktan sonra yeni imar durumuna göre alınan inşaat ruhsatı uyarınca inşa maliyetinin tümü davacı tarafından karşılanarak inşa olunan bir bodrum, (27) iş yeri ve (3) konuttan oluşan ve kat irtifakı da kurulan yapıdan yapılan bağımsız bölüm satışlarının niteliği oluşturmaktadır.
Davacının üçüncü katta yapmayı planladığı üç konutun imar mevzuatına aykırı olması nedeniyle tamamlanamadığı ancak, birinci ve ikinci katlardaki (27) iş yeri ve bürodan; beşini 1996 yılında, dördünü 1997 yılında, sekizini 1998 yılında, altısını 1999 ve dördünü 2000 yıllarında üçüncü kişilere devir ve temlik ettiği tapu kayıtlarında yapılan tescillerle kanıtlıdır. Tapuda yapılan bu işlemlerin her biri, diğerinden bağımsız satışlardır.
Gelir Vergisi Kanununun 37 nci maddesinin ikinci fıkrasına bağlı (4) işaretli bent, taşınmaz alım, satım ve inşaı işleriyle devamlı olarak uğraşanların, varsa bu işlerden doğan kazançlarının ticari kazanç olarak vergilendirilmesini düzenlemiştir. Bentte yer verilen “devamlı olarak uğraşmak” koşulundan ne anlaşılması gerektiği ayrıca düzenlenmemiştir. Aynı koşul (5) işaretli bentte, kendi nam ve hesabına menkul kıymet alım-satımı yapanlar için de aranmıştır. Bu faaliyetlerle “devamlı olarak uğraşmak”tan ne anlaşılması gerektiği konusunda Danıştay, elli yıldır süren içtihadıyla “bir muamelenin aynı vergilendirme döneminde birden çok kez yinelenmesi veya birden çok yılda bir kişi ile işlem yapılması halinde ilgilinin devamlı olarak bu işle uğraştığının kabul edilmesi” gerektiğini benimsemiştir.
Yasanın aynı maddesinin birbirini izleyen iki bendinde yer alan “devamlı olarak uğraşma” anlatımına, faiz karşılığı borç para verenler yönünden verilen anlama uygun anlam verilmesi gerektiği açıktır. Bu yüzden, öncelikle bir işlemin aynı yılda tekrarlanması yahut birden çok yılda yapılması halinde işlemin içerdiği faaliyetle devamlı olarak uğraşıldığının Danıştay kararları gereğince kabulü gerekmektedir. Diğer yönden, edinilmiş çok sayıda taşınmaz satışında bu satışlardan her birinin ayrı işlemle yapılması nedeniyle aynı tarihte de yapılsa, aynı kimseye de satılsa taşınmaz satışının tekrarlandığı açıktır. Son olarak, 37 nci maddenin (4) işaretli bendi, taşınmazın bulunduğu yer ve niteliği hakkında bir ayırım yapmamıştır.
Bu düzenlemeler ve Danıştay”ın sözü geçen içtihadında ifadesini bulmasına karşın, (4) işaretli bentte yasa yapıcının ne şekilde satış aradığı ve bu bendin hangi koşullarda uygulanabileceği gösterilmeksizin, kanunun aradığı anlamda bir alım-satım söz konusu olmadığı gerekçesiyle verilen ısrar kararı hukuka aykırıdır.
Belirtilen nedenlerle, vergilendirme matrahının hukuka uygunluğu incelendikten sonra yeniden karar verilmek üzere vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle, temyiz isteminin ısrar kararındaki hukuksal nedenlerle reddi yolundaki karara katılmıyoruz.
https://frekansdenetim.com.tr/miras-kalan-tasinmazlarin-mirascilar-tarafindan-satisinda-vergileme/